从康美药业案看独董困​局
(2021-11-25) 新闻来源:法治周末 
发刊日期:2021脛锚11脭脗25脠脮> > 总第126期 > 05 > 新闻内容

视觉中国

“上市公司的独董制度设计系从境外资本市场借鉴而来,虽然历经20年的发展取得了巨大的进步,但在实践中仍面临诸多困难和问题”

舒知堂

康美案巨额赔偿的司法判决一出,犹如重磅炸弹立即在证券资本市场引发巨大反响。

一系列上市公司密集发布的独董辞职公告就是一个明显的证明。随着原独董的辞职,上市公司短期内将会面临新独董难觅、独董数量供求失衡、独董候选人接受聘任更加谨慎、独董人数不满足规范性文件和公司章程规定要求、上市公司决策困难、独董要求增加保障、拟上市公司上市进程延后等问题。

上市公司的独董制度设计系从境外资本市场借鉴而来,虽然历经20年的发展取得了巨大的进步,但在实践中仍面临诸多困难和问题,主要表现在以下几组矛盾:

第一,较低经济待遇与较高责任风险的矛盾。

我国A股上市公司独董的津贴差异较大,年均津贴仅8万元左右。除退休人士外,独董一般为兼职,在独董之外还有其他的正常职业和收入,能够成为独董的人士一般具有较高的专业水平和社会声望,这一明显偏低的薪酬水平不足以使独董从心理上愿意投入更多的时间和精力。而康美案的巨额赔偿判决,直接打破了一部分独董认为履职时“差不多就行了”“待遇这么低、那么认真干什么”的心理预期。面对巨大的风险和责任,从独董的角度而言,未来要么要求提高待遇标准、增加保障系数,要么接受聘任时更加认真、谨慎和小心,要么辞去独董职务,或者改变“得过且过”的心态、进一步修正和端正自己的行为。

第二,主观上希望积极参与与客观上履职困难的矛盾。

在我国,独董履职之前要经过培训、考试并取得合格证书且需交易所事前审核,可以说能够上任的独董均具备较强的合规意识、风险意识和风险认知,对自身职责范围和边界比较清晰,希望在上市公司重大事务的决策过程中理性、客观和中立。在过去,独董接受任职前会有熟人推荐、也会了解上市公司的基本情况,认为与上市公司能够相互加分,普遍心理预期应该是:津贴少一点也可以,但应该不会出事。

没有一个独董希望自己所任职的上市公司出现重大问题,因为这对自己不利。但目前的规范性文件对独董参与企业日常经营的硬性要求不够、不多,导致独董对上市公司的监督和质疑缺乏足够的底气,加上一些上市公司在重大决策的会议之前未严格按规定提前将相关资料、文件、信息提供给独董熟悉、审阅,一些独董对此也缺乏坚持,导致在决策时“被迫”走过场式同意。在实际控制人故意造假、且外部第三方中介机构发表肯定意见等特定条件下,独董即使已经尽到了合理的注意和勤勉义务,客观上也难以发现、难以阻止。

第三,帮助、赋能与监督、制约的矛盾。

独董制度设立的初衷是降低股东代理人成本、维护中小股东的合法权益、消除和避免“内部人控制”等问题,可理解为两个对立的部分:一方面,要借助独董的知识和专业背景,帮助上市公司更好地作出有利于上市公司、有利于全体股东的重大决策,更多地需要为上市公司“赋能”,使得上市公司发展更加快速、顺畅,实现股东价值的最大化;另一方面,对上市公司实际控制人、管理层的违法违规、损害中小股东利益的行为起到监督、制约和阻止作用。正常情况下,这两者能够协调统一,充分平衡。在非正常情况下,或者从正常走向异常的过程中,这两者之间相互纠缠、很难分清。

实践中,独董对自身职责和定位的理解与监管机构和执法机关的理解存在一定差异,即独董认为应该主要是支持和帮助企业发展,即“强帮助、弱制约”;监管机构和执法机关认为应该主要是预防、制约和限制大股东和实际控制人的不当权力、防止其损害中小股东的利益,即“弱帮助、强制约”。康美案的判决就是这种认知差异被放大到极致的结果。

第四,实际履职能力与法定独董职责的矛盾。上市公司独董的来源主要包括财务(审计)、法律(律师)、行业(技术)、企业管理等方面的专家或学者,任职前大多具备多年的相关领域工作经验,很多上市公司在选择独董时比较注意不同独董的知识和经验背景的搭配,希望借助独董独特的能力和优势,为企业的发展赋能、为公司的形象加分。

但从目前已经披露的上市公司违规披露或不披露重要信息、财务造假、操纵股价等案件的处理结果来看,比较多发的基本都有()财务问题。而财务问题具有极强的专业性、实操性、敏感性和隐蔽性。从全球上市公司的财务造假和财务舞弊案例,我国监管机关和司法机关在调查处理类似案件也需要多人、长达数年的时间调查和验证,以及典型案例都是实际控制人刻意隐瞒、故意造假或系统性作弊等情况看,即使是资深财务或审计专家、专门的办案人员也难以短时间内发现和核实,更别说从事理论研究、实务经验相对薄弱、非财务职业背景、对企业运营理解不够的独董了。

独董职业或专业背景来源的多元性、并非都是财务专家的客观情况,使得部分独董履职时存在自身无法克服的天然局限或缺陷,简单说就是“不是不想做、实在是做不到”,只能选择相信外部中介机构(如会计师出具了标准无保留的审计报告)的专业判断和意见。

第五,参与决策的时间和条件的有限性与其应承担责任的无限性之间的矛盾。

众所周知,上市公司的独董基本上都是兼职,也无需全职在上市公司工作,通常都理解或者简化为出席董事会和股东大会,并在会议中发表意见和作出决策,这就非常可能导致独董对上市公司了解程度有限、对上市公司的变化动态缺乏及时跟踪、对决策依据和背景掌握不足、在决策会议中难以短时间内快速识别风险和隐患等问题。

以一个典型的财务造假案件为例,一般会经历几个阶段:实际控制人产生造假想法→安排少数核心人员实施→屏蔽其他人员(包括独董和其他高管)→第三方机构出具意见或文件→召开会议进行决策→实施相关行为→问题暴露→监管机关或司法机关查处。独董的决策虽然重要,但处于事件全过程的末端和后期,如果需要独董在后期作出一个合理和正确的决定,客观上需要其倒追、倒查到事件的早期阶段,不仅需要大量的时间、各方充分的理解和配合,而且需要极为专业的能力,这也不符合常理。作为外部董事,加上上述其他原因,要求独董承担过重的赔偿责任就显得无法理解。

康美案短期内引发了业内强烈的关注和思考,尤其是对在任的独董和上市公司。该案的正面和积极作用无疑是明显的,可以预料,独董和上市公司将会重新定位各自的职责和行为,采取有效措施防范巨额风险的发生、对违法违规行为进行坚决的监督和制约。

(作者系北京植德律师事务所合伙人)

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